市政协召开六届十五次常委会议

因为预审法官应当不仅查找不利于被告人的证据，而且还应当查找利于被告人的证据[4]. 所以，欧陆模式下检察官的客观义务是与纠问式向职权主义诉讼模式的转变息息相关的，其直接继承于纠问式的法官，这背后的指导理念则在于保证职权主义诉讼模式下案件的客观真实。

这个义就是天下道义，孔子坚信它是一种普遍的道德权利，超越任何世俗的权力，所以在他的言行中要贯彻以道事君，不可则止[19]的独立精神。[44]《孟子·梁惠王下》 [45]《孟子·离娄上》。

孟子则从心性而自觉天下道义，以民心得失所体现的普遍道德权利制衡天下得失所体现的政治权力，因此，也是以舍生取义和不失本心的价值取向彰显了儒家特色的权利哲学。[49]这就是近代儒家的人所继承的天赋性命的思想传统，而在孟子所创新的思想体系里，它已经具备了人的普遍道德权利的奥义。儒家正是根据这种天赋的道德权利去评价或限制诸侯国君和权臣所拥有的世俗权力，因而在道德权利和世俗权力的价值评价中揭示出儒家特色的宪政思想。但是，孟子对待国君、诸侯和权臣侵权的行为态度就更加坚决。孟子正是在孔子仁道思想的基础上，通过知言的知识论、浩然之气的宇宙论和配义与道而养气的人生论建构了一个心性学的思想体系，在这个思想体系中，人的道德权利被赋予了终极性的价值内涵—道义。

尧崩，三年之丧毕，舜避尧之子于南河之南，天下诸侯朝觐者，不之尧之子而之舜。从渊源上讲，人爵所象征的世俗权力来自国家机构或其代表，所以其予夺皆受政权机构制度条款和其代表人物意志的制约，其性质是教条的或随意的。[34]谢瀛洲：《五权宪法大纲》，北平商业印刷局1928年版，第55页。

但如果从法自身发展的规律来分析，这种宪法典（包括其他法典）的抄来抄去，也是法的国际化、趋同化浪潮（规律）的表现之一。查中国于嗣续宗祧等项，多通用‘继承字，[23]故此编改曰‘继承，而关于继承之法，曰‘继承法。该大纲从其根本精神来看，就是日本1889年明治宪法的翻版，[7]有些条文几乎就是全文照抄照搬。当然，日本在法的本土化方面最为经典（或者说最为失败）的例子，则是移植英国陪审制的过程。

[44] 通过上述对菲律宾、印度和日本三个国家法的国际化与本土化的简要论述，[45]结合前面中国近代的情况，我们可以获得颇有价值的启示。[45]肖光辉最近出版的《法律移植与传统法律文化的变迁—基于中、日、印、土亚洲四国的观察》（山东人民出版社2010年版），还对土耳其移植外来法律文化及其所进行的本土化，进行了介绍和评述。

1923年3月20日，孙中山先生在广东省教育会上重新阐述了他于20年前提出的五权宪法的内涵，他指出：所谓宪法者，就是将政权分几部分，各司其事而独立。中国近代的立法者，则没有照搬日本法学者的做法，而是改造了中国封建传统法律术语，将承继和继嗣相结合，使用了继承一词。至于这一范例是否成功，其利弊得失如何，是否改变了中国的宪政实践，则还需要时间的进一步检验，对此的研究也需要宪法学界做出更多的关注和努力。第一，法的移植与法的本土化，和法的国际化与法的本土化，虽然含义非常接近，大体上是同一个概念，一般情况下也是可以通用的，但是仔细推敲，两者还是有区别的。

  注释: [1]曹全来：《国际化与本土化—中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第156页。[29]参见[日]小野清一郎、团藤重光：《中华民国刑事诉讼法》（上），有斐阁1938年版，第99页。只要法律存在一天，法的国际化和本土化这两个趋势将永远存在，发生作用。因此，法的国际化和法的本土化规律，归根结底是受国家的经济基础和政治氛围决定的。

而《大纲》则明确规定此权力议院不得干涉，强调的是皇上的权力不受任何其他法律的限制。又如，南京民国政府于1935年修订颁布的新《刑事诉讼法》，是全面移植德国、日本、奥地利和意大利等国立法经验的产物，但它也没有能够做到全盘西化，而是出现了许多不得不与中国国情相适合的规定。

比如，日本刑事诉讼法第36条、第37条规定了在被告是法人之场合，设定代表者。法律至尊至上（法治）。

如上述1908年《钦定宪法大纲》，仿照日本明治宪法，规定了君主的设官制禄之权。后者则着眼于法律发展的一种趋势，表明在法律发展进步之国际化、趋同化的浪潮之下，各个民族、各个国家都会自觉不自觉地保留下本民族、本国法律的若干内容，保存着本民族、本国法律的特色，这一趋势只要法律存在，它也就永远会存在，发挥作用。王立民：《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》，载《上海社会科学院学术季刊》1996年第2期。[11]1907年，清政府颁布试行了《各级审判厅试办章程》，仿照西方和日本的模式，规定了刑事与民事分开、法院内设检察厅、回避、和解、诉讼程序、预审、刑事附带民事诉讼、检察官参与民事诉讼等制度。[11]比如，在刑事案件的分类上，完全按照法国的模式，分为违警罪、轻罪和重罪。搜索票于侦查中由检察官、审判中由审判长或受命推事（法官）签发。

[17]《大清民律草案》《民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第170页、第345页。这样，从1901年清末修律开始，至1935年国民党六法全书完成，中国的近代法律体系基本形成。

此等字句，若缀诸文字之内，其意固自可通，然以此作为名词，实未得取义之正。在民商法、刑事法、诉讼法等领域，日本在移植西方法的同时，也都保留了其本土的特色。

《民国民律草案》也规定：家属为婚姻、立嗣或出嗣者，须得家长之同意（第1078条）。之后，在马科斯（FerdinandMarcos, 1917-1989）任总统期间，也曾通过一部宪法。

在接下来的短暂的中华民国南京临时政府（1912年1月至1912年3月）、政局动荡不安的中华民国北洋政府（1912年3月至1927年4月）和始终为内忧外患所困的南京国民政府（1927年4月至1949年10月）期间，中国继续了清王朝末期模仿西方制定中国自己法律的传统，颁布了《中华民国临时约法》(1912年3月9日）、《中华民国参议院法》(1912年4月1日）、《中华民国宪法草案》（五五宪草,1936年5月5日）、《中华民国宪法》(1946年12月25日），以及在1928至1935年间相继推出的《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《破产法》、《著作权法》、《工厂法》、《渔业法》、《商标法》、《银行法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。在被告是无行为能力人之场合，设定代理人。1899年《菲律宾共和国政治宪法》，参照法国、比利时、墨西哥、巴西等国宪法而制定，吸收了西方宪政中的总统制、三权分立、主权在民、宗教自由、政教分离、公民的权利与义务等。[31]参见前引[16]，何勤华书，第192页。

如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利。

日本移植陪审制的失败，从反面来说，就是其本土化运动的成功（成果），法的国际化与法的本土化发展规律，会自动地调整被移植之法律的命运，不能适应本土生长的外来法律，最终的命运就是趋于死亡。在中国近代，除了移植外国的法律理念、制度和原则之外，还移植了大量的法律名词、概念和术语。

[10]参见前引[8]，何勤华、李秀清书，第221-223页。直到1946年7月4日，菲律宾才真正取得了独立。

并从第1308条至第1336条，用了29条条文，系统规定了宗祧继承。[6]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第3页。《大清民律草案》同样保留了这一规定：结婚须由父母允许（第1338条）。在一定条件下，法的本土化也有恶性的，如20世纪30年代意大利和日本移植德国法西斯法律，结合本国的军国主义土壤，发展起了恐怖的法西斯的法律体系等。

但封建传统法律的影响是巨大的，法律移植的进程也不平坦，在1925年的《民国民律草案》中，则以大量的篇幅，重新规定了宗祧继承。在英、法两国的对外侵略扩张过程中，它们不仅将其军事、经济、政治和文化等强压给了殖民地，而且也把自己的法律传播了出去，从而形成了近代世界两大法系：英美法系和大陆法系。

另一方面，日本聘请了一批法国、德国的法学专家，到日本帮助其立法。科拉松·阿基诺（Co-juangco Aquino,1933-2009)任菲律宾总统后，又通过公民投票，产生了1987年宪法，即现行宪法。

被日本废除了的陪审制，最近又受到了日本法学界的追捧。[15]之后，由中国派驻日本公使馆参赞黄遵宪（1848-1905）在1895年出版的《日本国志》中介绍进中国。